I barnefordelingssaker og i barnevernssaker pleier «barnets beste» som oftest å bli avgjort ut fra en psykologfaglig vurdering. Vurderingen foretas av en rettsoppnevnt psykologspesialist i en skriftlig utredning eller rapport. Retten avgjør spørsmålet om sakkyndig skal oppnevnes, men sakkyndig skal i utgangspunktet oppnevnes, dersom det «trengst». Det sentrale i vurderingen er om det er faktiske forhold i saken som tilsier at en sakkyndig vil kunne tilføre kunnskap som retten bør ha med i grunnlaget for avgjørelsen, og som ikke vil kunne skaffes på annen måte. Ved vurderingen tas også hensyn til at bruk av sakkyndig normalt vil forlenge saksbehandlingen. Sakkyndighet utelates derfor til dels i saker som har versert flere ganger for domstolene, samt at Fylkesnemndene relativt ofte lar være å oppnevne sakkyndige i barnevernssaker som oppfattes som opplagte. En beslutning om ikke å oppnevne sakkyndig kan påankes.
Formelt er det retten som selvstendig avgjør resultatet om hva som er til «barnets beste». I praksis vil retten i all hovedsak likevel følge den sakkyndiges anbefalinger om daglig omsorg, samvær eller foreldreansvar i barnefordelingssaker, eller anbefalinger om omsorgsovertakelse, samvær eller tilbakeføring i barnevernssaker. Det er Staten som dekker utgiftene til sakkyndig i både barnefordelingssaker og barnevernssaker.
Sakkyndighet for “barnets beste” i barnefordelingssaker
Trude Haugli skriver følgende om den sakkyndiges betydning for rettens vurdering av «barnets beste» i artikkelen Det mangfoldige barnets beste som ble publisert i Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 313:
“Den faglige og rettslige barnets bestevurderingen behøver ikke være sammenfallende, i det den juridiske vurderingen også inneholder en bevisvurdering, lovtolking og subsumsjon. Når sakkyndige likevel ofte får gjennomslag for sine syn, kan dette henge sammen med at de sakkyndige etter hvert lærer seg noe om hvordan den juridiske barnets beste-vurderingen er å forstå, og ikke bare leverer premisser, men går inn og forsøker å foreta den sammen vurderingen som dommerne skal gjøre, før de trekker konklusjonen om hva som er best for barnet. Risikoen her er at rolle- og ansvarsfordelingen blir utydelig”.
Et annet hensyn er at barnefordelingssaker og barnevernssaker er unntatt partenes frie rådighet, når de er reist (såkalt indispositive saker), idet sakene er underlagt hensynet til «barnets beste», slik at domstolen har et selvstendig ansvar for å sørge for at saken er opplyst så godt som mulig og at enhver avgjørelse er i samsvar med «barnets beste», jf, Rt. 1998 s. 844, Rt. 2014 s. 1128 og tvisteloven § 11-4. Retten er derfor i utgangspunktet ikke bundet av partenes påstander eller anførsler.
Den sakkyndiges mulighet til å undersøke, observere og ha samtaler med de involverte i hjemmene, på skole/barnehage osv. og observere barna i deres miljø, gir således retten verdifull objektiv informasjon med høy grad av troverdighet. En nærmere beskrivelse om hensynet til sakens opplysning og objektiv informasjon, er gitt i NOU 1995:23 Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver Rolleutforming og kvalitetssikring kap. 5.2.5:
«Når den sakkyndige tar i bruk sitt fag på en konstruktiv og reflektert måte i sivilrettslige barnelovsprosesser kan dette være et viktig bidrag til opplysningen av saken. Rettsprosessene dreier seg om barn og deres skjebner, men barnet fremtrer sjelden i prosessene som en selvstendig aktør. Barnelovsaker dreier seg i stor grad om voksnes konflikter og i dette dramaet er og forblir barnet en biperson som partene strides om. Rettsprosessene er i det alt vesentlige institusjonaliserte ordninger for å treffe avgjørelser mellom voksne. I andre saker vil tvistetemaene vanligvis kunne bli godt nok opplyst i hovedforhandlinger med partsforklaringer og vitneførsel. I barnelovsaker er dette sjelden tilfellet ettersom det prosederes på forhold og temaer som er skjønnsmessige og av primær psykologisk karakter. Vitneførselen opplyser vanligvis ikke saken særlig godt for retten. Fremførte vitner har gjerne personlige relasjoner til partene og er en del av partenes «særeie». Fordelen med oppnevnte sakkyndige er først og fremst at de kan opplyse retten om de omtvistete forhold på en bedre og mer uhildet måte sett fra barnets/barnas side. På denne måten kan barnet/barna løftes frem i rettsprosessene som et subjekt og selvstendig aktør – ikke primært som en tvistegjenstand. Gjennom skjønnsmessig bruk av sitt fag ved observasjoner av familiesamspillet, samtaler med foreldre og barn, og innhenting av komparentopplysninger vil den sakkyndige opplyse og klargjøre saken for retten slik at den eller de kjennelser som treffes blir best mulige ordninger for barnet/barna».
Utredningens betydning for sakens utfall i barnefordelingssaker
Siden dommeren erfaringsmessig i stor utstrekning vil følge det den sakkyndige anbefaler, er det nok helt avgjørende å få en god eller i hvert fall nøytral sakkyndig rapport, for å ha utsikter til å vinne saken. Riktignok vil dommeren kunne gjøre små endringer i det den sakkyndige anbefaler i dommen, men det er sjelden at dommeren avsier en dom, som i betydelig grad fraviker det den sakkyndige har anbefalt. Man kan derfor regne med at retten vil følge den sakkyndiges syn langt på vei i det aller meste, når rapporten foreligger.
Vi i Advokat Oslo bruker derfor mye av vår tid i barnefordelingssaker og i barnevernssaker til å rådgi under saksforberedelsen om hva som vil være viktig å meddele den sakkyndige og holde fokus på, for å få en best mulig rapport. Vi forsøker også å synliggjøre i prosesskrift hva vi mener saken handler om, slik at den sakkyndige kan ha best mulig forutsetninger for å finne det vi mener er riktige arbeidshypoteser – eksempelvis om utredningen bør fokusere på høyt konfliktnivå, lojalitetskonflikt, barnets egen mening eller i barnevernssaker å få frem at omsorgen er adekvat.
En sjelden gang er den sakkyndige i tvil om resultatet på det tidspunkt rapporten avgis, og rapporten avgis med åpen konklusjon eller med forbehold. Da ønsker gjerne den sakkyndige å få vurdert bevisene (viktigst vil ofte være vitneforklaringer) i full bredde under hovedforhandlingen, før konklusjon kan avsies. Ved en mer nøytral rapport med ulike forbehold, vil det kunne hefte mer usikkerhet ved hva som vil bli den sakkyndiges anbefaling eller rettens konklusjon, før man har gjennomgått hovedforhandlingen.
Motsatt vil det etter at en sakkyndig har kommet med klare anbefalinger om løsningen til barnas beste i sin endelige rapport, være stor prosessrisiko å gjennomføre en hovedforhandling i strid med den sakkyndiges anbefalinger. I barnefordelingssaker vil man derfor nokså ofte søke å forlike saken før hovedforhandling, dersom den sakkyndige har kommet med tydelige anbefalinger på spørsmål om omsorgen og/eller samværets omfang, for å unngå eller begrense risikoen for idømte saksomkostninger. Å slippe belastningen med «offentlig skittentøysvask» i hovedforhandling mot sin eks, og ikke minst muligheten til å ha et fungerende foreldresamarbeid etter rettssaken, er også viktige insentiv for partene til å «gi seg mens leken er god», og akseptere den sakkyndiges anbefalinger.
Den sakkyndige vil være til stede under hovedforhandling, og skal gi en endelig anbefaling etter å ha tatt hensyn til det som kommer frem av bevis og argumentasjon der. Imidlertid vil nok den sakkyndige i de aller fleste tilfeller fastholde sin konklusjon og anbefaling som i rapporten etter å ha hørt alle bevis i saken.
Rapportens betydning for søksmålsrisikoen i en barnefordelingssak
Da tvisteloven kom i 2005 var hovedregelen i barnefordelingssaker at partene bar hver sine omkostninger uansett utfall, idet domstolene benyttet unntaksbestemmelsene for omkostninger med grunnlag i at det var god grunn til å få prøvd saken. De senere år er kursen snudd, slik at domstolene som hovedregel nå idømmer omkostninger overfor den tapende part. Ved fri sakførsel forekommer også at den tapende part pålegges å betale Staten omkostningene. Domstolenes endring av praksis har sammenheng med at opp mot 40% av alle sivile saker i dag er barnefordeling ved enkelte domstoler, slik at domstolene rett og slett av preventive grunner vil gi publikum et klart signal om at det er risiko knyttet til også søksmål om barnefordeling. Anbefalingene til den sakkyndige vil derfor gi partene en god indikator på risikoen for å føre søksmålet videre, og fører til at partene ofte velger å forlike før hovedforhandling.
Hvis man likevel velger å prøve en hovedforhandling med en mindre heldig rapport, vil det ofte være klokt å forsøke å argumentere for et best mulig resultat eller justering av kurs ut fra rapportens premisser. Det vil si at advokaten forsøker å harmonisere ønskede resultater med rapportens premisser. Det fører svært sjelden frem å forsøke å angripe rapporten med kritikk av den sakkyndige og underminere rapportens validitet. Den sakkyndiges hovedkonklusjoner vil nok følges av retten, selv om advokaten din er dyktig.
I barnevernssaker stiller vurderingene seg noe annerledes blant annet fordi foreldrene normalt under enhver omstendighet ikke vil kunne akseptere en omsorgsovertakelse med det begrensede samværet som medfølger, samt at det uansett ikke skal betales for eller idømmes omkostninger i barnevernssaker. Privat part vil derfor ofte forsøke å overbevise retten om at den sakkyndige tar feil i barnevernssaker gjennom en full hovedforhandling, selv om den sakkyndige er klar i sin anbefaling.
Poenget for både barnefordelingssaker og barnevernssaker er likevel at den sakkyndiges utredning i praksis vil avgjøre store deler av saken, slik at det er avgjørende for sakens utfall å få en så god sakkyndig utredning som mulig under saksforberedelsen. Mye av slaget står derfor under saksforberedelsen og arbeidet med den sakkyndige.
Vi håper at du med dette har fått en bedre forståelse av hvorfor de sakkyndige utredningene er viktige for sakens utsikter, og at det derfor er viktig å ha kunnskap om hvordan de sakkyndige jobber og hva som vektlegges i undersøkelsene. I våre andre artikler skriver vi om hva som utredes i en sakkyndig utredning i barnefordelingssaker og barnevernssaker, og hva som utredes under begrepene omsorgskompetanse og samværskompetanse.
[lastupdated]
